如果我们将现代的法律理解为正义,则依据罗尔斯关于正义的理论,法的现代性问题可以分为实质现代性、形式现代性与程序现代性。
若何源同学在天有灵,她能认同这个社会与法律否? [11]令人欣慰的是,一些地方的法官们不遵守这样的"法律",他们以各种理由按同一标准确定死亡赔偿金的数量。但是,1949年以后我国的法律是建立在阶级之上的,这一法律将人划分为不同的阶级,它假设不同阶级的人具有不同的属性,并以此为标准分配利益:物质的、政治的、精神的无一例外。
言下之意是:平反是得不偿失的事。更为不解的是,许多地方动辄给法院下达非审判任务,将这一工具用于非法律工作。就其精神来说,就是对人的尊重,对个体的尊重。[16]参阅哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第91页。所谓目的论社会主义,是将社会主义本身作为目的的社会主义。
在所有的权利中,财产权无疑是最为重要的权利之一,没有财产权,人的生存、人的其他自由的活动都不可能或没有意义。"[27] 只要我们坚持"手段论社会主义",任何与人的自由与解放相背离的制度与观念都理所当然的在变革之列。[16]意即,法治在一个国家或地区的确立与发展,代表着与之相应的法治文化也必然得以生成和构建,并贯穿于法治建设的始终。
他反复强调:在一个变迁很快的社会,传统的效力是无法保证的。可这一问题在2010年10月28日通过的《村民委员会组织法》修正案中才得以解决,即修订后的该法第27条第2款和第3款规定:村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触,不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。第三,区域司法过程中对不同法治文化的协调与整合。这是从法律教育、法律宣传层面而言,也是从制度文化与观念文化的协调上而言的。
而在2011年以前,广东地区的法院对外嫁女权益纠纷普遍采取不予受理或驳回起诉的做法。四、区域法治文化的当代发展 在当代,区域法治文化应如何发展呢?对此,人们常常有两种截然不同的态度,一种是以国家法治的统一性为由,摒弃区域法治文化的存在价值。
[22] 任何一个民族和国家的文化都是整体性与区域性的统一。尤其是在大的或多民族国家,法治文化的区域性特征,以及区域内的法治文化的复合、多元性更为明显。更勿用说建国六十余年,宪法和法律赋予女性的男女平等、同工同酬、婚姻自由等各项权利及相应的法律观念早已深入人心。在东方社会的语境下,从法律文化到法治文化的转化,意味着非法治的法律文化向法治的法律文化的转向。
[35]理解各种法治文化因素的共存性,有利于我们防止两种思想偏见或倾向:以法律、法治文化的多元复合性而排斥国家法律的统一性与适用性,或者以国家法治统一为理由而绝对否定区域法治文化的多元性,绝对排斥乡规民约、风俗习惯等非国家法的适用。英国著名人类学家泰勒(Edward Tylor)在其著作《原始文化》(1871年)中,对文化(Culture)作出了一个经典的定义:文化,就其广泛的民族学意义来说,是包括全部的知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所掌握和接受的任何其他的才能和习惯的复合体。罗伯特·雷德菲尔德强调二者的差异性,把二者置于对立面,认为小传统不可避免要被大传统同化.Robert Redfield,1956,Peasant Society and Culture,Chicago University Press,转引自王铭铭:《社会人类学与中国研究》,读书·生活·新知三联书店1997年版,第158页. [19]王佐书.中国文化战略与安全〔M〕.北京:人民出版社,2007. [20]周积明.文化与文化史〔M〕∥.郭莹.中国文化讲习录.北京:北京大学出版社,2008. [21]许嘉璐.中华文化的过去、现在和未来〔J〕.文史哲,2004,(2):5-11. [22]张森材,马砾.江苏区域文化研究〔M〕.南京:江苏古籍出版社,2002. [23]潘英海.文化合成理论在区域社会与文化类型研究中的应用〔M〕∥.张江华,张佩国.区域文化与地方社会.学林出版社,2011. [24]费孝通.中华民族的多元一体格局〔J〕.北京大学学报,1989,(4):1-19. [25]〔北齐〕魏收.魏书·刑法志〔M〕.北京:中华书局,1974. [26]程树德.九朝律考〔M〕.北京:中华书局,2003. [27]〔美〕卢克·拉斯特.人类学的邀请〔M〕.王媛,徐默,译.北京:北京大学出版社,2008. [28]〔美〕H.W.埃尔曼.比较法律文化〔M〕.贺卫方,高鸿钧,译.北京:清华大学出版社,2002. [29]有学者详细描述和分析了广东地区的基层法院如何顶住地方党委和政府的压力,将法律障碍和资源限制等理由作为拒绝受理外嫁女权益纠纷案件的基础。有学者称:区域文化在本质上属于复合文化,它是以空间为前提的复合文化的分布。
中华法治文化是由多个区域法治文化交流融合而形成的多元统一的法治文化共同体。[28]例如,在区域社会里,乡规民约作为一种民间法律制度,表达、传递了当地的文化特质、行为特点与传统民俗。
希尔斯提出了著名的实质性传统的概念,他认为:实质性传统是人类的主要思想范型之一,它意味着赞赏过去的成就和智慧以及深深渗透着传统的制度,并且希望把世传的范型看作是有效指导。以香港与英国为例,香港实施的是既受的英国法,但香港的法治文化与英国的法治文化显然有区别。
据悉,去年以来,该院利用民俗调解案件106件,调结82件。[47]这其实就是建议法官在办案时,要结合区域法治文化的特殊性与国家法治文化的统一性。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。例如,有学者提出,在现有的法律基础和社会文化基础之上,发挥‘诉讼外纠纷解决方式(ADR)[45]的作用,而不是‘大改程序法,使促进民族地区二元法律体系之间的沟通更具有可行性。但这一现象在广东却不足为奇,甚至非常突出。第一,作为一种对社会生活的构想,文化对生活于其中的个体的行为起到潜在的和实际的引导作用。
(一)区域与整体:多元与复合 从区域法治文化与国家法治文化的关系来看,这两种文化都是多元、复合的文化,并且相互影响、紧密关联、彼此作用,这是区域法治文化运行中的最外层机理,表现为区域与整体的联系,以及区域法治文化在这种联系中的产生、发展、演进。至此,有了这样明确的法律依据,2011年中山市第一人民法院才以行政诉讼的方式,受理了第一件外嫁女权益纠纷案,[4]即本文一开始就提到的中国首例外嫁女集体诉讼区政府行政不作为的行政诉讼案件。
这也表明了传统与文化的区域特质,对于区域法治发展进程产生了深刻的影响。而在投票中,大部分村民以绝对多数否定了外嫁女的合法权益。
对此,我们有必要借鉴国外人类学家和考古学家所提出的区域共同传统、相互作用圈这组概念工具。第一,从法治的概念以及法律实施的具体性、地方性、区域性,可以得出法治文化的区域性。
村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。这一切都使中国的法律多元问题普遍而深刻。(一)发展前提:文化共存 在思考区域法治文化的当代发展问题时,一个最首要、最关键的认识前提,就是区域法治文化的多元性及其发展是必然的,而且它不会影响国家法治主义的统一性,与我国的社会主义法治建设更是并行不悖的。第二,这一机理的中层层面,即在区域与区域的关系上,各个不同区域的法治文化、各个部分之间是彼此冲突、互动、相互作用的。
又如2003年7月,中国获得了国际人类学与民族学联合会第16届大会的举办权,此次大会于2009年7月27日至31日在中国昆明召开,大会主题是人类、发展与文化多样性,世界各国的人类学民族学学者发表论文4000多篇,涉及30多个专业领域或分支学科,与法律有关的论文集亦已出版,即张冠梓主编:《文化多元与法律多元》,知识产权出版社2012年版. [33]赵震江.法律社会学〔M〕.北京:北京大学出版社,1998. [34]肖光辉.法律多元与法律多元主义问题探析〔M〕∥.何勤华.多元的法律文化.北京:法律出版社,2007. [35]〔美〕塞繆尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建〔M〕.周琪,等译.北京:新华出版社,1999. [36]〔英〕布赖恩·辛普森.法学的邀请〔M〕.范双飞,译.北京:北京大学出版社,2008. [37]公丕祥.冲突与融合:外域法律文化与中国法制现代化〔J〕.法律科学,1991,(2):3-9. [38]严存生.法的多元性的哲理思考〔M〕∥.何勤华.多元的法律文化.北京:法律出版社,2007. [39]张冠梓.略论中国的法律多元与文化多元〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.北京:知识产权出版社,2012. [40]公丕祥.中国法律文化现代化的概念分析工具论纲〔J〕.南京社会科学,1990,(1):63-68. [41]刘作翔.法律文化理论〔M〕.北京:商务印书馆,1999. [42]〔瑞士〕皮亚杰.结构主义〔M〕.倪连生,等译.北京:商务印书馆,1986. [43]吴大华,王飞.国家法与民间法在构建乡土社会和谐中的协调与互动--以法律多元的文化背景为视角〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.北京:知识产权出版社,2012. [44]费孝通.乡土中国生育制度〔M〕.北京:北京大学出版社,1998. [45]ADR即AlternativeDisputeResolution的缩写,通常译为替代性纠纷解决机制或诉讼外纠纷解决方式,泛指一切诉讼外纠纷解决方法的总称. [46]李剑.民族法律文化视角下当代中国的法律多元〔M〕∥.张冠梓.文化多元与法律多元.知识产权出版社,2012. [47]高其才.多元司法--中国社会的纠纷解决方式及其变革〔M〕.北京:法律出版社,2009. [48]〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力,译.北京:商务印书馆,1998. [49]李保军.秀山擅用民俗调解案件〔N〕.人民法院报,2008-07-01(3). [50]祥龙,刘成君.善借民俗化纷争--记沭阳法院庙头法庭法官覃卫东〔N〕.人民法院报,2008-06-07(2). 进入专题: 区域法治文化 文化冲突 文化整合 。第三,珠三角地区自上世纪80年代末开始就进行农村股份制改造试验,着重于处理成员对集体资产的分配,而这些都要经民主过程表决。
具言之,第一,它反映了一个国家或地区的文化对法律、司法的重大影响。如法院担心对村民自治组织的内部分配方案的审查会涉及到宪法原则,担心执行困难,尤其是捍卫村规民俗的村民会上访,影响社会稳定,等等
这种等级礼仪秩序在春秋战国时期发展为按照职业划分社会阶层,所谓士、农、工、商四民分业。科特威尔认为法律文化的概念应当被指称为一种多元因素组成的社会复合体,意在强调文化的整合功能。
第二种情况是虽然设置了此类宪法监督机构或机制,但却在实施中通过有意无意的法律短板设计将其虚化。[8]参见[英]罗杰·科特威尔:《法律文化的概念》,周赟译,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。[13]参见[古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈淑平、苏力译,商务印书馆2004年版第225-229页。古希腊民主政治的确立得益于先后进行的几次民主改革。
(三)权威主导下的权利和利益配置 宪法是社会多元利益的制度性安排。[23]法的效力的层级划分至少有两层含义。
[4]宪法被认为是近现代民主政治的结果,以此为衡量标准,则中国古代无宪法这一结论是很难被逾越的。第三种情况也是最直接的办法,就是宣布宪法规定的各项权利进入克减状态。
天子的便宜行事往往是法律制定、修改和废止的主要原因。结语 中西方社会在由血缘组织走向地缘组织的过程中,分别确立了共尊一权权威或者共尊统一规则的不同秩序,由此奠定了中西基本法的始基。
文章发布:2025-04-05 13:18:37
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[21]参见程哲渊:《法律修辞学及其在法律实践中的运用》,西南政法大学2009年硕士论文,第巧页。
索嘎